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Die Bundesregierung strebt an, mehr Photovoltaik in die Freifläche zu bekommen und dabei verstärkt einen Ausbau auch in Landschaftsschutzgebieten (LSG) zu ermöglichen. In einem ersten Beitrag (Realisierbarkeit von Photovoltaik-Freiflächenanlagen im bauplanungsrechtlichen Außenbereich) haben wir die bauplanungsrechtlichen Fragestellungen rund um die Realisierung von Photovoltaik-Freiflächenanlagen (PV-FFA) im baurechtlichen Außenbereich dargelegt. In diesem zweiten Teil gehen wir spezieller auf die naturschutzrechtlichen Rahmenbedingungen innerhalb von LSG ein. LSG bedecken einen erheblichen Teil Deutschlands, weshalb ihre Nutzung für erneuerbare Energien verstärkt in den Fokus gerät. Gleichzeitig sieht das Gesetz aber vor, diese geschützten Gebiete möglichst von Bebauung freizuhalten. Vor diesem Hintergrund ergeben sich diverse Fragen rechtlicher Natur.

Um einen Weg auszuleuchten, nach dem PV-FFA in LSG geplant und genehmigt werden können, zeigen wir zunächst auf, welche Flächenpotenziale sich in Deutschland derzeit auftun und was der Vergleich zu Dach-PV-Anlagen ergibt. Danach skizzieren wir die Einordnung von LSG im Naturschutzrecht und zeigen die Besonderheiten von Schutzgebietsverordnungen (SchuVO) auf, durch welche LSG unter Schutz gestellt werden. Nach Veranschaulichung der naturschutzrechtlichen Befreiungsmöglichkeit befassen wir uns noch mit einer Anpassung der SchuVO. Letztlich fassen wir den aus unserer Sicht rechtssicheren Weg zusammen und geben insoweit eine Empfehlung ab.

Das Landschaftsschutzgebiet und seine Merkmale

Durch das Bundesnaturschutzgesetz (BNatSchG) sind in Deutschland verschiedene Kategorien von Schutzgebieten dargestellt, die dann in der Regel auf Ebene der Länder konkretisiert und festgelegt werden. Das BNatSchG legt unter anderem die Ziele des Biodiversitätsschutzes und die dauerhafte Sicherung der Vielfalt, Eigenart und Schönheit von Natur und Landschaft fest, dies geschieht in Form der Schutzgebiete. Neben LSG existieren unter anderem Naturschutzgebiete, Nationalparke, Biosphärenreservate und Naturparke. Darüber hinaus gibt es die übergeordnete Kategorie der Natura-2000-Gebiete. Laut dem Bundesamt für Naturschutz gab es Ende 2017 fast 9.000 LSG, die mit rund 10 Millionen Hektar gut ein Viertel der Gesamtfläche Deutschlands einnahmen (einschließlich der 12 Seemeilen Zone „Küstenmeer“ in Nord- und Ostsee).^[1] Im internationalen Kategoriensystem der IUCN^[2] entspricht das LSG in der Regel der Kategorie V (geschützte Landschaft).^[3] Grundsätzliche Zugänglichkeit und Nutzung (außer Bebauung) sind wesentliche Merkmale von LSG.^[4]

Wo sind Landschaftsschutzgebiete geregelt und welches Schutzniveau haben sie im Vergleich zu anderen Schutzkategorien?

LSG sind in den §§ 20, 22, 26 BNatSchG geregelt und werden demnach als Gebiete bezeichnet, die rechtsverbindlich festgesetzt sind und in denen ein besonderer Schutz von Natur und Landschaft erforderlich ist. Der unbestimmte Rechtsbegriff der „Erforderlichkeit“ wird in § 26 Abs. 1 Nrn. 1 bis 3 BNatSchG für LSG näher ausgestaltet und nennt insoweit:

„1. Zur Erhaltung, Entwicklung oder Wiederherstellung der Leistungs- und Funktionsfähigkeit des Naturhaushalts oder der Regenerationsfähigkeit und nachhaltigen Nutzungsfähigkeit der Naturgüter, einschließlich des Schutzes von Lebensstätten und Lebensräumen bestimmter wild lebender Tier- und Pflanzenarten,

2. wegen der Vielfalt, Eigenart und Schönheit oder der besonderen kulturhistorischen Bedeutung der Landschaft oder

3. wegen ihrer besonderen Bedeutung für die Erholung.“

Diese Kriterien spiegeln sich im jeweiligen Schutzzweck der Gebiete wider. Eine Bewirtschaftung in Form einer natur- und landschaftsverträglichen Land-, Forst- und Fischereiwirtschaft ist gemäß § 26 Abs. 2 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 BNatSchG erlaubt. Es sind jedoch alle Handlungen verboten, die den Charakter des Gebiets verändern oder dem besonderen Schutzzweck zuwiderlaufen. Hierbei sind zudem die Vorgaben über die gute fachliche Praxis aus § 5 Abs. 2 BNatSchG zu beachten, welche jedoch weitestgehend rechtsunverbindlich sind.^[5]

Schutzgebietsverordnung und naturschutzrechtliche Befreiung

Die konkrete und rechtsverbindliche Ausgestaltung von LSG erfolgt durch die Ausweisung in einer SchuVO, welche durch einen Bebauungsplan (B-Plan) „von oben“ nicht geändert werden kann,^[6] siehe dazu auch (Realisierbarkeit von PV-FFA im bauplanungsrechtlichen Außenbereich). Diese SchuVO enthalten regelmäßig den Schutzgegenstand, den Schutzzweck, die notwendigen Ge- und Verbote, sowie die erforderlichen weiteren Ermächtigungen gemäß § 22 BNatSchG. Üblich ist die Ausweisung von LSG mittels Rechtsverordnung durch die zuständige Naturschutzbehörde.^[7] Dem Verordnungsgeber kommt bei der Ausgestaltung der einzelnen Bestimmungen ein weiter Ermessenspielraum zu,^[8] wobei das jeweilige Ausführungsgesetz zum BNatSchG auf Länderebene häufig weitere Konkretisierungen enthält. Dies trägt den stark divergierenden regionalen Besonderheiten Rechnung. Regelmäßig enthält die SchuVO ein allgemeines Bauverbot, jedoch kann eine gewisse Bebauung aufgrund bereits enthaltener Befreiungs- oder Ausnahmevorschriften möglich sein. Die Zulässigkeit einer PV-FFA bestimmt sich nach der Abwägung des mit der SchuVO verfolgten Schutzzwecks mit den von der Anlage erwartbaren Auswirkungen auf diesen.

Was ist mit der naturschutzrechtlichen Befreiung gemeint?

Aufgrund der aufgezeigten Hürden baurechtlicher und landschaftsschutzrechtlicher Art, muss für den Bau einer PV-FFA in einem LSG in aller Regel der Weg der naturschutzrechtlichen Befreiung beschritten werden. So können PV-FFA in LSG verwirklicht werden, obwohl es sich um bauliche Anlagen handelt und die Gebiete hiervon grundsätzlich freigehalten werden sollen. Die SchuVO kann bereits ausdrückliche Regelungen in Bezug auf die Erteilung von Befreiungen gemäß § 67 BNatSchG durch die zuständige Naturschutzbehörde enthalten. Wenn dies nicht der Fall ist, können Befreiungen für den Einzelfall unmittelbar auf diese Norm gestützt werden, sofern die Voraussetzungen hierfür vorliegen. § 67 Abs. 1 S. 1 BNatSchG besagt, dass von den Verboten des BNatSchG und vom Naturschutzrecht der Länder abgewichen werden kann, wenn dies aus Gründen überwiegenden öffentlichen Interesses geboten ist (Nr. 1) oder das jeweilige Verbot im Einzelfall eine unzumutbare Belastung hervorrufen würde (Nr. 2). Falls kein ausdrückliches Bauverbot festgelegt ist, muss durch Auslegung ermittelt werden, ob ein solches vom Verordnungsgeber gewollt war. Diese Auslegung orientiert sich am Schutzzweck und an den Schutzzielen des LSG. Ein Bauverbot kann und muss bereits auf Bauplanungsebene geprüft werden (Stichwort: Erforderlichkeit der Bauleitplanung). Die Konflikte mit dem besonderen Artenschutz werden vorrangig durch Vermeidungsmaßnahmen und andernfalls im Wege der naturschutzrechtlichen Ausnahme gemäß § 45 BNatSchG gelöst.

Unter welchen Umständen kommt eine naturschutzrechtliche Befreiung von Verboten einer SchuVO in Betracht?

Sofern die Aufstellung eines B-Plans notwendig ist (Regelfall), sind Landschafts- und Naturschutzrecht umfänglich zu prüfen. Die Rechtsprechung hat entschieden, dass im Rahmen des B-Plans eine „objektive Befreiungslage“ gegeben sein muss, es bedarf für die Befreiung der rechtlichen Möglichkeit und es darf auch sonst nichts entgegenstehen.^[9] Schon auf dieser Ebene darf somit eine Befreiung nicht ausgeschlossen erscheinen, weil die Landschaft zum Beispiel eine besonders schützenwerte Ästhetik aufweist oder ein sensibles Ökosystem gestört würde. Die durchzuführende Alternativenprüfung, bezogen auf den Standort, muss sich nicht zwangsläufig auf das gesamte Gemeindegebiet erstrecken.^[10] Der Antrag auf Befreiung ist bei der zuständigen Naturschutzbehörde zu stellen. Hierbei muss sichergestellt sein, dass das LSG „in seiner Substanz“ unberührt bleibt. Dies kann sich daraus ergeben, dass die Landschaft an dem konkreten Standort weniger schutzwürdig ist, die Beeinträchtigung geringfügig erscheint und besonders unter Schutz gestellte Landschaftsziele durch die PV-FFA nicht tangiert werden.

Nach Erteilung der Befreiung bedarf es keines weiteren Antrags auf der Ebene der Zulassung, § 30 Abs. 4 S. 2 BNatSchG, die Norm entstammt dem Biotopschutz, ist jedoch entsprechend auf LSG anwendbar.^[11] Im Antragsverfahren kann es unter gewissen Umständen sogar zu einer sogenannten Ermessensreduktion auf Null kommen. Eine solche liegt vor, wenn der Behörde zunächst Ermessen („Kann-Vorschrift“) im Sinne von mehreren Entscheidungsmöglichkeiten bei Vorliegen der Voraussetzungen einer Rechtsnorm (Tatbestandsmerkmale) eröffnet wird, diese jedoch aufgrund der spezifischen Umstände des Einzelfalls nur noch eine einzige rechtmäßige Entscheidung treffen darf. Bei Vorbelastung des Gebiets oder tatsächlicher Nichterreichbarkeit des Schutzziels kann eine entsprechende Situation vorliegen.^[12] Auch die Priorisierung der erneuerbaren Energien im Zuge der unmittelbar bevorstehenden Gesetzesreformen (zum Beispiel § 2 Erneuerbare-Energien-Gesetz „EEG 2023“) dürfte erheblichen Einfluss auf Abwägungen und Verwaltungsentscheidungen haben. Mit einem so antizipierenden Bauplanverfahren kann „in die Befreiung hineingeplant“^[13] werden. Betont werden muss dennoch, dass die Befreiung lediglich am Ende einer Abwägung steht und die naturschutzrechtlichen Verbote einen hohen Stellenwert einnehmen – KNE-Wortmeldung: Zum Grundsatz des "überragenden öffentlichen Interesses und der öffentlichen Sicherheit". Zudem besteht für das Vorliegen einer unzumutbaren Belastung gemäß § 67 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG durch das jeweilige Verbot Argumentationsbedarf, denn letztlich geht es bei PV-FFA neben privaten Interessen (Gewinnerzielungsabsicht) um Anlagen, die im öffentlichen Interesse stehen (Klimaschutz).

Kann eine SchuVO für PV-FFA angepasst werden?

Es ergeben sich zwei rechtliche Möglichkeiten, wie entsprechende Vorhaben bei bestehendem Bauverbot rechtssicher vorbereitet werden können. Beide Möglichkeiten sind verfahrensrechtlich auf eine Änderung der SchuVO angelegt, wobei eine gänzliche Aufhebung dieser zwar grundsätzlich möglich, aber nicht empfehlenswert ist.^[14] Beide Alternativen können rechtlich derzeit nicht durch Investoren „von außen“ herbeigeführt werden. Zuständig ist die jeweilige Naturschutzbehörde.

Was ist unter einer Anpassung zu verstehen und wie kann sie aussehen?

Durch eine „Lockerung“ der Verbotsbestimmungen beziehungsweise durch eine Ausweitung der Ausnahme- und Befreiungsvorschriften innerhalb der SchuVO könnte der Bau von PV-FFA sogar explizit, mittels sogenannter „Öffnungsklauseln“, dargestellt werden.^[15] Einerseits ist es denkbar, durch hinreichend konkret formulierte Ausnahmevorschriften PV-FFA generell unter gewissen Bedingungen zu ermöglichen. Andererseits könnten mit allgemeineren Formulierungen Ausnahmen und Befreiungen auf Zulassungsebene erleichtert werden. So können im Einzelfall PV-FFA auf genau bestimmten oder bestimmbaren Flächen ermöglicht werden, was einen in der bisherigen Praxis üblichen Weg darstellt. Auf diese Art ergeben sich unter anderem in der Nähe von Bahnstrecken, Straßen oder anderer Infrastruktur Potenziale.

Darüber hinaus empfehlen wir folgenden Weg:

§ 22 Abs. 1 S. 3 BNatSchG bietet die Möglichkeit, innerhalb des LSG Zonen mit abgestuftem Schutzniveau einzuführen, die sogenannte Zonenplanung.^[16] Dies gilt dem Gesetzestext nach auch für andere Schutzgebiete und führt eine bestehende Praxis bei Naturparken, Nationalparken und Biosphärenreservaten fort.^[17] Eine Zonierung kann sogar erforderlich sein, um der variierenden Schutzwürdigkeit und -bedürftigkeit eines (sich ggf. im Laufe der Zeit veränderten) Gebiets Rechnung zu tragen und die Verhältnismäßigkeit der dort geregelten Ge- und Verbote zu wahren.^[18] Denn etwaige Verbote müssen selbst in Schutzgebieten mit den Rechten der betroffenen Grundstückseigentümer in Einklang gebracht werden. Zudem können Pufferzonen ganzheitlich gedacht und geplant werden, um empfindliche Bereiche weiträumig zu schützen. Der Verordnungsgeber könnte so einmalig eine Vielzahl von Vorhaben in vorbestimmten Bereichen ermöglichen, was den Verwaltungsaufwand merklich verringern dürfte. Zudem besteht die Chance, das Gebiet umfänglich für erneuerbare Energien neu zu bewerten und ein ganzheitliches Konzept aufzustellen, was verschiedene Schutzziele auch langfristig stützt. So könnten beispielsweise schon gemeinsame Zuwegungen, Kabeltrassen oder Wildkorridore geplant werden, was eine umfängliche Befassung mit jeder einzelnen Anlage aufs Neue weitgehend verhindern würde. Aus unserer Sicht lässt sich diese Vorgehensweise gut mit der Festlegung von „Kriterien für eine naturverträgliche Gestaltung von Solar-Freiflächenanlagen“ (KNE) beim Bau von PV-FFA und unseren Hinweisen „Wie Sie den Artenschutz in Solarparks optimieren“ (KNE) verknüpfen, was überdies in der Begründung des Gesetzesentwurfs für das EEG 2023 aufgegriffen wird.^[19] Denn nur mit möglichst umfassenden Konzepten lassen sich die Belange des Klimaschutzes in Form der erneuerbaren Energien und des Biodiversitätsschutzes in Einklang bringen. Ein Nachteil einer solchen Zonenplanung könnte in dem zunächst größeren Arbeits- und Zeitaufwand zu erblicken sein, der sich jedoch mittel- und langfristig lohnen dürfte.

Zum „ins Rollen bringen“ einer solchen Änderung bietet sich der diplomatische und kommunikative Weg über die Standortgemeinde an, welche intern den Verordnungsgeber auf den Änderungsbedarf aufmerksam machen und so die weiteren Gespräche eröffnen könnte.

Ist die gänzliche Herausnahme der Flächen aus dem LSG anzuraten?

Denkbar wäre es, die anvisierten Flächen – ebenfalls durch Anpassung der SchuVO – aus dem LSG herauszunehmen und somit das Prüfprogramm auf diejenigen Vorgaben der Außenbereichsprüfung gemäß § 35 Abs. 2 BauGB zu reduzieren.^[20] Zuständig hierfür ist gleichermaßen die jeweilige Naturschutzbehörde.^[21] Ein Herausnehmen dürfte nur in Randbereichen in Frage kommen, damit der Schutzzweck des LSG nur gering beziehungsweise bestenfalls gar nicht beeinträchtigt wird. Darüber hinaus muss ein „möglichst schonender“ Eingriff geplant werden. Eine solche Vorgehensweise ist jedoch weniger empfehlenswert. Auf diese Art werden Flächen- und Naturschutzkonflikte in der Sache nicht gelöst, sondern nur formal „auf dem Papier“ ausgeschlossen und es droht eine Zersplitterung der Schutzgebiete.^[22] Ausgliederungen erscheinen wegen des verhältnismäßig geringen Aufwandes und der zeitnahen Flächenfreigabe verlockend, jedoch dürften diese Vorteile eher kurzfristiger Art sein. Auch die oben genannten Synergieeffekte können durch solche Negativbeispiele nicht erzielt werden.

Fazit und Ausblick

Die Verwirklichung von Photovoltaik-Freiflächenanlagen in Landschaftsschutzgebieten ist keinesfalls immer ausgeschlossen. Ergänzend zu der regelmäßig notwendigen Aufstellung bzw. Änderung eines Bebauungsplans bietet die Anpassung der Schutzverordnung in Kombination mit der naturschutzrechtlichen Befreiung einen rechtssicheren Weg. Verfahrensrechtlich sind Projektierer und Grundstückseigentümer auf die Kooperation mit den lokalen und regionalen Behörden angewiesen. Der Antrag auf naturschutzrechtliche Befreiung ist in vielen Fällen der erfolgsversprechende Weg – vorausgesetzt, die Schutzverordnung bietet hierfür genügend Raum.

Eine Anpassung der Schutzverordnung in Form einer Zonierung unter Beachtung der Naturschutzkriterien für Landschaftsschutzgebiete sollte stets gemeinsam mit den betroffenen Gemeinden umgesetzt werden, um so größtmögliche Synergien aus Arten- und Klimaschutz zu erzielen. Die einzelnen Zonen können sich an bestehender Praxis zum Beispiel bei Biosphärenreservaten orientieren, bei denen es immer Kern-, Pflege- und Entwicklungszonen gibt. Zudem könnte – andersherum – an eine Positivplanung gedacht werden, bei der von vornherein ausschließlich nach geeigneten Bereichen gesucht wird und diese als „Positivzonen“^[23] festgelegt werden.

^[1] Homepage Bundesamt für Naturschutz (BfN) zu Landschaftsschutzgebieten (letzter Zugriff: 19.05.2022).

^[2] International Union for the Conservation of Nature (IUCN).

^[3] Homepage IUCN zu Schutzkategorien (letzter Zugriff: 19.05.2022).

^[4] Homepage Bundesamt für Naturschutz (BfN) zu Landschaftsschutzgebieten (letzter Zugriff: 19.05.2022).

^[5] Lütkes/ Ewer (2018): BNatSchG, 2. A. Auflage, § 5 Rn. 15 ff.

^[6] Giesbert/ Reinhardt (2022): BeckOK Umweltrecht, 61. Ed., BNatSchG § 26 Rn. 39.

^[7] Landmann/ Rohmer (2021): Umweltrecht. 96. EL. 2021, BNatSchG § 1 Rn. 3.

^[8] Kratsch 2009.

^[9] Vgl. OVG Koblenz Urt. v. 12.12.2007 – 8 A 10632/07 in NuR 2008, 119, 120; für den Artenschutz im Fall einer Planfeststellung: BVerwG Urt. v. 9.7.2008 – 9 A 14/07 in NVwZ 2009, 302 Rn. 112.

^[10] Dies ergibt sich unter anderem aus den jeweiligen örtlichen Besonderheiten, die nur bestimmte Gebiete überhaupt sinnvoll für eine PV-FFA erscheinen lassen.

^[11] Lütkes/ Ewer, ebd., § 67 Rn. 4.

^[12] Unter anderem bestehende Infrastruktur, ausgetrockneter See, gestorbener Wald, kontaminierter Boden usw.

^[13] Vgl. BVerwG Beschl. v. 25.08.1997 – 4 NB 12.97 Rn. 14.

^[14] Es droht insoweit ein „rechtliches Vakuum“ was den besonderen Schutzzweck des LSG und seiner Schutzziele angeht, bis zum Neuerlass drohen erhebliche Schäden durch sonst verbotene Handlungen.

^[15] BVerwG Beschl. v. 20.05.2003 – 4 BN 57.02 in ZUR 2004, 41.

^[16] Vgl. auch m.w.N. Lütkes/ Ewer, ebd., § 22 Rn. 21; sowie Landmann/Rohmer, ebd., BNatSchG § 22 Rn. 34; OVG Münster Beschl. v. 27.11.2018 – 8 B 1170/17 in BeckRS 2018, 38665 Rn. 43; OVG Saarlouis Urt. 04.02.2020 – 2 C 273/18 in BeckRS 2020, 2854 Rn. 33 f.; für Windenergieanlagen siehe z. B. Schumacher und Schumacher 2019.

^[17] Vgl. Gesetzesbegründung BT-Drs. 14/6378, S. 51 (dort noch § 22 Abs. 2 S. 2 BNatSchG).

^[18] Giesbert/ Reinhardt, ebd., BNatSchG § 22 Rn. 24.

^[19] Bundesregierung 2022, S. 203).

^[20] BVerwG Urt. v. 11.12.2003 – 4 CN 10/02 in NVwZ 2004, 729 (731).

^[21] Giesbert/ Reinhardt, ebd., BNatSchG § 26 Rn. 41.

^[22] Bayerische Staatsministerien 2016, S. 17.

^[23] Vgl. aktuelles Beispiel aus dem Landschaftsschutzgebiet „Häusern“ im Schwarzwald erläutert in VGH Baden-Württemberg Beschl. v. 21.01.2022 – 10 S 1861/21, Rn. 2.